Der Aufteilung unterliegt gemäß 81 Abs. 1 EheG grundsätzlich die eheliche Errungenschaft; d. h., dass die Ehegatten während der Ehe arbeitet oder erspart haben. Anteile an einem Unternehmen unterliegen Nachfrager 82 Abs. 1 Ziffer 4 EheG nicht der Aufteilung, außer es handelt sich um eine bloße Wertanlage.
Ein Unternehmensbeteiligung kommt im allgemeinen Tannen Wertanlagen Charakterzug, wenn mit ihr keine Mitwirkung an der Unternehmensführung oder sonst ein maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen verbunden ist. Dafür reicht aber die bloße rechtliche Möglichkeit eines solchen Einflusses aus, die tatsächliche Ausübung desselben ist nicht erforderlich. Dem Geschäftsführer einer GmbH kommt nach der Rechtsprechung maßgeblicher Einfluss zu, sofern er über eine ausreichende Beteiligung verfügt (siehe OGH einzubinden 14/21x).
Während aufrechter Ehe werden jedoch Unternehmen auch in Form von Kapitalgesellschaften die GmbHs erfolgreich geführt und es ist damit in der Regel stets ein maßgeblicher Einfluss auf die Unternehmensführung verbunden. Die Beurteilung, ob ein Unternehmensanteile Aufteilung unterliegt, entsteht von den Umständen des Einzelfalls ab, zu denen auch der Rechtsform der Gesellschaft, die Art der Beteiligung und der konkrete Gesellschaftsvertrag zählen. Besteht sohin ein maßgeblicher Einfluss der Ehegatten auf das Unternehmen, dann stellt das gesamte Unternehmen eine eheliche Errungenschaft dar und unterliegt der ehelichen Aufteilung.
Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn von einem Ehepartner während der Ehe ein Unternehmen groß gemacht wurde. Der OGH nimmt Unternehmen, die von einem Ehepartner während der Ehe groß gemacht wurden, gegen einen Zugriff des anderen bei der Scheidung in Schutz (1 Ob 14/21x). Der Aufteilung unterliegen in der Regel nur jene Vermögensgegenstände, die zwischen der Eheschließung und der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft erworben oder verwendet wurden und zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eheliches Gebrauchsvermögen und als eheliche Ersparnisse noch vorhanden sind, d. h. in der Verfügungsmacht eines der Ehepartner stehen. Nach § 82 Abs. 1 Ziffer 3 EheG unterliegen Sachen nicht der Aufteilung, die zu einem Unternehmen gehören. Erträge eines Unternehmens sind grundsätzlich Unternehmen zugehörig und damit Nachbarschaft 82 Abs. 1 Ziffer 3 EheG Aufteilung entzogen. Auch (thesaurierter) gewinnen, die im Unternehmen bleiben, sind sohin nicht in die Aufteilungsmasse einzubeziehen. Erst mit der Umwandlung in Gebrauchsvermögen oder der Umwidmung in Ersparnisse gehören derartige Unternehmenserträge-in der Regel als erhebliche Ersparnisse, zur Aufteilungsmasse. Unterliegt sohin das gesamte Unternehmen nicht der ehelichen Aufteilung, weil kein maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen von den Ehepartnern vorliegt (siehe oben), dann unterliegen Unternehmens zugehörige Vermögenswerte insbesondere Unternehmenserträge nur dann danach ehelichen Aufteilung, wenn eine Umwidmung in eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse erfolgte.
Im Zuge einer Ehescheidung ist daher der Unternehmen zu prüfen, ob diese danach ehelichen Aufteilung unterliegen; wenn nicht müsste geprüft werden, ob Unternehmens zugehörige Gegenstände, insbesondere Unternehmenserträge in eheliches Vermögen umgewidmet wurde, vor allem in eheliche Ersparnisse.
Sofern während aufrechter Ehe Unternehmen gegründet und groß gemacht wurden, ist es prophylaktisch ratsam, bereits während aufrechter Ehe eine entsprechende Regelung für den Fall der Ehescheidung zu treffen. Es könnte sohin einer Vorabregelung klar definiert und vereinbart werden, ob das Unternehmen selbst oder Unternehmensgegenstände der Nacht ehelichen Aufteilung unterliegen und es könnte vor allem auch ein entsprechender Wertausgleich zwischen den Ehepartnern vorzeitig geregelt werden. Es ist vor allem auch eine Verabredung dahingehend zielführend, dass Ehepartner auch gesellschaftsrechtlich miteinander verpflichtet sind, wie insbesondere beide Ehepartner haben Geschäftsanteile an einer GmbH. Wenn ein Ehepartner haben Unternehmen des anderen mitwirkt und nicht gesellschaftsrechtlich beteiligt ist, hat jedenfalls einen Anspruch auf eine angemessene Entlohnung, sofern ein arbeitsrechtlicher Lohn die Mitwirkung nicht zur Gänze abdeckt. Es ist daher im Rahmen einer Vorwegvereinbarung zielführend, sämtliche wechselseitige Ansprüche der Ehepartner prophylaktisch zu regeln.
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